文｜i美妝頭條 姚立凡
昨天（12月7日），國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布了關(guān)于《廣告絕對化用語執(zhí)法指南（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），并向社會公開征求意見。
《征求意見稿》中，對廣告內(nèi)容中所使用的絕對化用語做了詳細(xì)的劃分，以及對如何處罰進(jìn)行說明。這意味著，在特定情形下，廣告中使用絕對化用語是不違反《廣告法》的。
01、細(xì)化“絕對化用語”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《廣告法》第九條第（三）項明確指出，廣告中不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語，且罰款金額20萬元起步。因此，自《廣告法》（2015年修訂版）頒布并實施以來，關(guān)于“極限詞/絕對化用語”的使用，可以說是人人自危。
值得關(guān)注的是，因為對于《廣告法》過分解讀，對廣告中使用絕對化用語認(rèn)定規(guī)則存在過于機(jī)械，認(rèn)為只要出現(xiàn)了“最”、“第一”等類似詞語便被認(rèn)定違法。由此引發(fā)的大量被行政處罰案例層出不窮，化妝品行業(yè)更是“極限詞/絕對化用語”使用的“重災(zāi)區(qū)”，化妝品品牌因使用“絕對化用語”被處罰的案例不在少數(shù)。
業(yè)內(nèi)人士表示，中文博大精深，“絕對化用語”難以窮盡列舉，因此不同地區(qū)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)對同一法律條文出現(xiàn)了不同的解釋和理解，容易由于定義模糊，導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一。大部分執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了提高執(zhí)法效率、往往更傾向于采用“一刀切”的做法，最終形成的處罰結(jié)果看似合法，但實際上卻是誤解了廣告的本意。
因此，對于絕對化用語在廣告中如何合法使用的問題引起了社會的廣泛討論，而《征求意見稿》也對廣告內(nèi)容中使用絕對化用語做了詳細(xì)的劃分，不再是一刀切。其中，《征求意見稿》第四、五條，列舉了不適用《廣告法》關(guān)于絕對化用語規(guī)定的具體情形。
《征求意見稿》第四條指出，廣告內(nèi)容中使用絕對化用語未指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，不適用于《廣告法》關(guān)于絕對化用語的規(guī)定，包括僅表明生產(chǎn)經(jīng)營者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營理念、企業(yè)文化的；僅表達(dá)經(jīng)營者或者商品的目標(biāo)追求的。
《征求意見稿》第五條則明確，廣告中使用絕對化用語指向商品經(jīng)營者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費(fèi)者或者貶低其他經(jīng)營者客觀效果的，也不會被認(rèn)定為違法。例如，對同一品牌或同一企業(yè)商品進(jìn)行自我比較的描述，且表述內(nèi)容真實；僅用于宣傳商品使用的最佳方法、最佳時間、最佳保存期限等消費(fèi)提示；依據(jù)國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級用語中含有絕對化用語；僅用于宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內(nèi)容真實等等。
北京市隆安（廣州）律師事務(wù)所合規(guī)負(fù)責(zé)人周文怡律師告訴記者，自己也曾接到一單因絕對化措辭宣傳引發(fā)的行政監(jiān)管案件（職業(yè)打假人舉報公司網(wǎng)站上某三甲醫(yī)院使用絕對化用語宣傳案件）。周文怡律師表示，在該案件中，自己采取收集該網(wǎng)站上的醫(yī)院介紹來源依據(jù)，證明相關(guān)絕對化表述為國家評定獎項中含有的客觀表述，不具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的意圖從而避免了行政處罰 ，剛好與本次《征求意見稿》中第五條（六）相符合。
此外，《征求意見稿》還強(qiáng)調(diào)，廣告中相關(guān)用語屬于前款規(guī)定情形，但廣告主無法證明其真實性的，依據(jù)《廣告法》有關(guān)規(guī)定予以查處。
花皙蔻法務(wù)總監(jiān)譚偉認(rèn)為，《征求意見稿》將《廣告法》中一些絕對用語的使用條件明晰，讓企業(yè)可以根據(jù)自身情況合法宣傳，并且《征求意見稿》中重點指出了“內(nèi)容真實”，代表了真實有效的廣告應(yīng)受到法律支持，有優(yōu)秀數(shù)據(jù)的企業(yè)可以更好地宣傳。
他還表示，企業(yè)運(yùn)用“絕對化用語”，應(yīng)當(dāng)做到有理有據(jù)，要有材料和數(shù)據(jù)支持，要有合理限制，企業(yè)要更加注重注釋來表達(dá)內(nèi)容真實。如沒有合規(guī)注釋，恐仍要面臨虛假宣傳被處罰的風(fēng)險。
周文怡律師也建議道，企業(yè)盡量不用絕對化用詞宣傳，如果不可避免使用，則請?zhí)崆白尫▌?wù)或律師做論證審查，在限定范圍內(nèi)證據(jù)充足的情形條件下使用。如果遇到監(jiān)管，則可以參考《征求意見稿》情況，積極改正消除影響，盡可能獲得不予處罰或從輕、減輕處罰。
02、處罰裁量有力度更有溫度
根據(jù)《廣告法》第五十七規(guī)定，使用絕對化廣告用語的，由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，處二十萬元至一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請。
20萬元起步的起罰點，在增強(qiáng)對廣告違法行為震懾力的同時，也讓“絕對化用語”案件存在“過罰不相當(dāng)”問題，而圍繞著案件處罰裁量的爭議更容易引發(fā)社會話題。因此，“絕對化用語”案件中“起罰點過高”也成為基層執(zhí)法實踐中最為頭疼的問題。
對此，《征求意見稿》也指出，市場監(jiān)管部門對含有絕對化用語的商業(yè)廣告開展監(jiān)管執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)堅持過罰相當(dāng)、公平公正、處罰和教育相結(jié)合、綜合裁量的原則，實現(xiàn)政治效果、社會效果、法律效果相統(tǒng)一。
與此同時，《征求意見稿》還明確了一些初次使用且危害輕微的，可不予行政處罰，并對醫(yī)藥、金融理財?shù)戎攸c領(lǐng)域規(guī)定了一般不認(rèn)為屬于違法行為輕微或者社會危害性較小的特殊規(guī)定。
周文怡律師表示，罰款數(shù)額應(yīng)結(jié)合《廣告法》禁止使用絕對化用語的立法目的（即避免誤導(dǎo)消費(fèi)者、不當(dāng)刺激消費(fèi)心理，避免貶低同行、擾亂市場秩序），以及案件的具體違法情形綜合認(rèn)定?！墩髑笠庖姼濉分械诹?、七、八條例都更好的符合了《行政處罰法》過罰相當(dāng)原則以及處罰與教育相結(jié)合原則。
據(jù)了解，國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實施《中華人民共和國行政處罰法》的通知（國發(fā)〔2021〕26號）明確要求，堅持行政處罰寬嚴(yán)相濟(jì)。各地區(qū)、各部門要全面推行行政裁量基準(zhǔn)制度，規(guī)范行政處罰裁量權(quán)，確保過罰相當(dāng)，防止畸輕畸重。
有業(yè)內(nèi)人士也認(rèn)同道，《征求意見稿》按照業(yè)務(wù)條線對執(zhí)法規(guī)則、處罰裁量進(jìn)行指導(dǎo)，是落實新《行政處罰法》，落實執(zhí)法裁量權(quán)適用相關(guān)文件的有益嘗試。下一步《指南》的正式發(fā)布實施，將進(jìn)一步適應(yīng)當(dāng)前執(zhí)法形勢，呼應(yīng)基層執(zhí)法需求，最大力度支持市場主體發(fā)展。
隨著針對化妝品宣傳的法規(guī)密集出臺，化妝品行業(yè)將向規(guī)范化、透明化、高質(zhì)量化方向發(fā)展?；瘖y品企業(yè)應(yīng)當(dāng)牢牢把握住“客觀性”、“真實性”的基本準(zhǔn)則，謹(jǐn)慎使用絕對化用詞宣傳，盡可能將涉及虛假宣傳的內(nèi)容都摒除在廣告內(nèi)容之外，不要為了“賺眼球”、“搞噱頭”而在危險的邊緣瘋狂試探。
編輯 ｜ 黃友枝
監(jiān)制 ｜ 陳山花