文｜i美妝頭條 姚立凡
昨天（12月7日），國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局發(fā)布了關(guān)于《廣告絕對(duì)化用語(yǔ)執(zhí)法指南（征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見(jiàn)稿》），并向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。
《征求意見(jiàn)稿》中，對(duì)廣告內(nèi)容中所使用的絕對(duì)化用語(yǔ)做了詳細(xì)的劃分，以及對(duì)如何處罰進(jìn)行說(shuō)明。這意味著，在特定情形下，廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)是不違反《廣告法》的。
01、細(xì)化“絕對(duì)化用語(yǔ)”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)明確指出，廣告中不得使用“國(guó)家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等用語(yǔ)，且罰款金額20萬(wàn)元起步。因此，自《廣告法》（2015年修訂版）頒布并實(shí)施以來(lái)，關(guān)于“極限詞/絕對(duì)化用語(yǔ)”的使用，可以說(shuō)是人人自危。
值得關(guān)注的是，因?yàn)閷?duì)于《廣告法》過(guò)分解讀，對(duì)廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)認(rèn)定規(guī)則存在過(guò)于機(jī)械，認(rèn)為只要出現(xiàn)了“最”、“第一”等類似詞語(yǔ)便被認(rèn)定違法。由此引發(fā)的大量被行政處罰案例層出不窮，化妝品行業(yè)更是“極限詞/絕對(duì)化用語(yǔ)”使用的“重災(zāi)區(qū)”，化妝品品牌因使用“絕對(duì)化用語(yǔ)”被處罰的案例不在少數(shù)。
業(yè)內(nèi)人士表示，中文博大精深，“絕對(duì)化用語(yǔ)”難以窮盡列舉，因此不同地區(qū)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)同一法律條文出現(xiàn)了不同的解釋和理解，容易由于定義模糊，導(dǎo)致執(zhí)法尺度不一。大部分執(zhí)法機(jī)構(gòu)為了提高執(zhí)法效率、往往更傾向于采用“一刀切”的做法，最終形成的處罰結(jié)果看似合法，但實(shí)際上卻是誤解了廣告的本意。
因此，對(duì)于絕對(duì)化用語(yǔ)在廣告中如何合法使用的問(wèn)題引起了社會(huì)的廣泛討論，而《征求意見(jiàn)稿》也對(duì)廣告內(nèi)容中使用絕對(duì)化用語(yǔ)做了詳細(xì)的劃分，不再是一刀切。其中，《征求意見(jiàn)稿》第四、五條，列舉了不適用《廣告法》關(guān)于絕對(duì)化用語(yǔ)規(guī)定的具體情形。
《征求意見(jiàn)稿》第四條指出，廣告內(nèi)容中使用絕對(duì)化用語(yǔ)未指向商品經(jīng)營(yíng)者所推銷的商品，不適用于《廣告法》關(guān)于絕對(duì)化用語(yǔ)的規(guī)定，包括僅表明生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的服務(wù)態(tài)度或者經(jīng)營(yíng)理念、企業(yè)文化的；僅表達(dá)經(jīng)營(yíng)者或者商品的目標(biāo)追求的。
《征求意見(jiàn)稿》第五條則明確，廣告中使用絕對(duì)化用語(yǔ)指向商品經(jīng)營(yíng)者所推銷的商品，但不具有誤導(dǎo)消費(fèi)者或者貶低其他經(jīng)營(yíng)者客觀效果的，也不會(huì)被認(rèn)定為違法。例如，對(duì)同一品牌或同一企業(yè)商品進(jìn)行自我比較的描述，且表述內(nèi)容真實(shí)；僅用于宣傳商品使用的最佳方法、最佳時(shí)間、最佳保存期限等消費(fèi)提示；依據(jù)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的產(chǎn)品或者服務(wù)分級(jí)用語(yǔ)中含有絕對(duì)化用語(yǔ)；僅用于宣傳商品及其原料的背景資料本身，且表述內(nèi)容真實(shí)等等。
北京市隆安（廣州）律師事務(wù)所合規(guī)負(fù)責(zé)人周文怡律師告訴記者，自己也曾接到一單因絕對(duì)化措辭宣傳引發(fā)的行政監(jiān)管案件（職業(yè)打假人舉報(bào)公司網(wǎng)站上某三甲醫(yī)院使用絕對(duì)化用語(yǔ)宣傳案件）。周文怡律師表示，在該案件中，自己采取收集該網(wǎng)站上的醫(yī)院介紹來(lái)源依據(jù)，證明相關(guān)絕對(duì)化表述為國(guó)家評(píng)定獎(jiǎng)項(xiàng)中含有的客觀表述，不具有誤導(dǎo)消費(fèi)者的意圖從而避免了行政處罰 ，剛好與本次《征求意見(jiàn)稿》中第五條（六）相符合。
此外，《征求意見(jiàn)稿》還強(qiáng)調(diào)，廣告中相關(guān)用語(yǔ)屬于前款規(guī)定情形，但廣告主無(wú)法證明其真實(shí)性的，依據(jù)《廣告法》有關(guān)規(guī)定予以查處。
花皙蔻法務(wù)總監(jiān)譚偉認(rèn)為，《征求意見(jiàn)稿》將《廣告法》中一些絕對(duì)用語(yǔ)的使用條件明晰，讓企業(yè)可以根據(jù)自身情況合法宣傳，并且《征求意見(jiàn)稿》中重點(diǎn)指出了“內(nèi)容真實(shí)”，代表了真實(shí)有效的廣告應(yīng)受到法律支持，有優(yōu)秀數(shù)據(jù)的企業(yè)可以更好地宣傳。
他還表示，企業(yè)運(yùn)用“絕對(duì)化用語(yǔ)”，應(yīng)當(dāng)做到有理有據(jù)，要有材料和數(shù)據(jù)支持，要有合理限制，企業(yè)要更加注重注釋來(lái)表達(dá)內(nèi)容真實(shí)。如沒(méi)有合規(guī)注釋，恐仍要面臨虛假宣傳被處罰的風(fēng)險(xiǎn)。
周文怡律師也建議道，企業(yè)盡量不用絕對(duì)化用詞宣傳，如果不可避免使用，則請(qǐng)?zhí)崆白尫▌?wù)或律師做論證審查，在限定范圍內(nèi)證據(jù)充足的情形條件下使用。如果遇到監(jiān)管，則可以參考《征求意見(jiàn)稿》情況，積極改正消除影響，盡可能獲得不予處罰或從輕、減輕處罰。
02、處罰裁量有力度更有溫度
根據(jù)《廣告法》第五十七規(guī)定，使用絕對(duì)化廣告用語(yǔ)的，由市場(chǎng)監(jiān)督管理部門責(zé)令停止發(fā)布廣告，處二十萬(wàn)元至一百萬(wàn)元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機(jī)關(guān)撤銷廣告審查批準(zhǔn)文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請(qǐng)。
20萬(wàn)元起步的起罰點(diǎn)，在增強(qiáng)對(duì)廣告違法行為震懾力的同時(shí)，也讓“絕對(duì)化用語(yǔ)”案件存在“過(guò)罰不相當(dāng)”問(wèn)題，而圍繞著案件處罰裁量的爭(zhēng)議更容易引發(fā)社會(huì)話題。因此，“絕對(duì)化用語(yǔ)”案件中“起罰點(diǎn)過(guò)高”也成為基層執(zhí)法實(shí)踐中最為頭疼的問(wèn)題。
對(duì)此，《征求意見(jiàn)稿》也指出，市場(chǎng)監(jiān)管部門對(duì)含有絕對(duì)化用語(yǔ)的商業(yè)廣告開(kāi)展監(jiān)管執(zhí)法，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持過(guò)罰相當(dāng)、公平公正、處罰和教育相結(jié)合、綜合裁量的原則，實(shí)現(xiàn)政治效果、社會(huì)效果、法律效果相統(tǒng)一。
與此同時(shí)，《征求意見(jiàn)稿》還明確了一些初次使用且危害輕微的，可不予行政處罰，并對(duì)醫(yī)藥、金融理財(cái)?shù)戎攸c(diǎn)領(lǐng)域規(guī)定了一般不認(rèn)為屬于違法行為輕微或者社會(huì)危害性較小的特殊規(guī)定。
周文怡律師表示，罰款數(shù)額應(yīng)結(jié)合《廣告法》禁止使用絕對(duì)化用語(yǔ)的立法目的（即避免誤導(dǎo)消費(fèi)者、不當(dāng)刺激消費(fèi)心理，避免貶低同行、擾亂市場(chǎng)秩序），以及案件的具體違法情形綜合認(rèn)定。《征求意見(jiàn)稿》中第六、七、八條例都更好的符合了《行政處罰法》過(guò)罰相當(dāng)原則以及處罰與教育相結(jié)合原則。
據(jù)了解，國(guó)務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步貫徹實(shí)施《中華人民共和國(guó)行政處罰法》的通知（國(guó)發(fā)〔2021〕26號(hào)）明確要求，堅(jiān)持行政處罰寬嚴(yán)相濟(jì)。各地區(qū)、各部門要全面推行行政裁量基準(zhǔn)制度，規(guī)范行政處罰裁量權(quán)，確保過(guò)罰相當(dāng)，防止畸輕畸重。
有業(yè)內(nèi)人士也認(rèn)同道，《征求意見(jiàn)稿》按照業(yè)務(wù)條線對(duì)執(zhí)法規(guī)則、處罰裁量進(jìn)行指導(dǎo)，是落實(shí)新《行政處罰法》，落實(shí)執(zhí)法裁量權(quán)適用相關(guān)文件的有益嘗試。下一步《指南》的正式發(fā)布實(shí)施，將進(jìn)一步適應(yīng)當(dāng)前執(zhí)法形勢(shì)，呼應(yīng)基層執(zhí)法需求，最大力度支持市場(chǎng)主體發(fā)展。
隨著針對(duì)化妝品宣傳的法規(guī)密集出臺(tái)，化妝品行業(yè)將向規(guī)范化、透明化、高質(zhì)量化方向發(fā)展。化妝品企業(yè)應(yīng)當(dāng)牢牢把握住“客觀性”、“真實(shí)性”的基本準(zhǔn)則，謹(jǐn)慎使用絕對(duì)化用詞宣傳，盡可能將涉及虛假宣傳的內(nèi)容都摒除在廣告內(nèi)容之外，不要為了“賺眼球”、“搞噱頭”而在危險(xiǎn)的邊緣瘋狂試探。
編輯 ｜ 黃友枝
監(jiān)制 ｜ 陳山花