界面新聞記者 | 張曉云 董林楊（實(shí)習(xí)）

面對私募基金產(chǎn)品暴雷，不少投資者選擇用法律捍衛(wèi)自身權(quán)益，除了起訴基金管理人外，基金托管人也常因未盡到監(jiān)管義務(wù)成為被訴對象。

近日，界面新聞記者獲得的一份裁決書顯示，恒宇天澤旗下的一只基金“恒宇天澤鳳凰山四號私募投資基金”（下稱恒宇天澤鳳凰山四號）出現(xiàn)問題后，購買110萬元產(chǎn)品的投資者章某向中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（下稱“貿(mào)仲委”）提出仲裁申請，要求解除合同，除了基金管理人北京恒宇天澤基金銷售有限公司（下稱“恒宇天澤”）外，國信證券也是被申請人之一。

2020年1月，貿(mào)仲委作出裁決，恒宇天澤向章某返還認(rèn)購款的90%，約為95.14萬元，及對章某的損失承擔(dān)90%的賠償責(zé)任，國信證券向章某返還認(rèn)購款的10%，約為10.57萬元，及對章某的損失承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。

2020年3月，章某申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院判決凍結(jié)、劃轉(zhuǎn)恒宇天澤銀行存款109.97萬元，凍結(jié)、劃轉(zhuǎn)國信證券銀行存款約12.22萬元。目前，國信證券已經(jīng)將賠償款和返還款履行完畢。

而案件的另一方恒宇天澤和投資者章某的糾紛仍在繼續(xù)。2020年6月，恒宇天澤申請撤銷仲裁裁決，被北京市第四中級人民法院駁回。

由于強(qiáng)制執(zhí)行，法院劃轉(zhuǎn)恒宇天澤銀行存款約115.25萬元，還將富立天瑞華商投資管理有限公司（下稱“富立公司”）卷入其中。2020年7月，富立公司基于管理人職責(zé)依法代表鳳凰山六號和鳳凰山八號私募投資基金提出執(zhí)行異議，被法院駁回。

隨后，投資者章某、恒宇天澤和富立公司三方陷入訴訟之中。2023年1月29日，北京市高級人民法院撤銷民事判決，要求發(fā)回北京市第一中級人民法院重審。

作為恒宇天澤鳳凰山四號的基金托管人，國信證券為何被判承擔(dān)返還10%認(rèn)購款和賠償10%？

基金投資組合類型涉及FOF型

2017年3月15日，章某與恒宇天澤、國信證券簽署了《恒宇天澤鳳凰山四號私募投資基金—基金合同》，約定基金存續(xù)期限為18個月。章某當(dāng)日支付投資認(rèn)購款110萬元。

2017年3月17日，恒宇天澤出具《產(chǎn)品認(rèn)購/申購確認(rèn)函》。

此后，章某發(fā)現(xiàn)恒宇天澤存在未如實(shí)告知、未按合同約定履行等違約行為，造成合同目的無法實(shí)現(xiàn)，其行為已構(gòu)成根本違約。國信證券亦未盡到資金監(jiān)管的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，章某要求解除合同，返還投資認(rèn)購款及利息。

根據(jù)恒宇天澤提交的恒宇天澤鳳凰山四號基金管理報告，包含了2017年第二季度至第四季度、2018年年度以及2019年第一季度的資產(chǎn)組合情況。報告顯示，天和盈泰天山二號、恒宇天澤泰山九號、天和瑞豐特資二號、天和瑞豐特資三號基金的底層標(biāo)的均為FOF型。

根據(jù)各私募投資基金產(chǎn)品詳情和招募說明書，界面新聞記者總結(jié)了恒宇天澤泰山九號、天和盈泰天山二號、恒宇天澤黃河二十八號以及天和瑞豐特資三號基金的管理人、托管人、風(fēng)險等級和投資范圍。

其中，北京天和盈泰投資管理有限公司與恒宇天澤為關(guān)聯(lián)方，實(shí)際控股人均為梁越。

梁越在大資管圈堪稱傳奇。2011年，時任中融信托的第一財(cái)富中心總經(jīng)理的她，從公司獨(dú)立出來創(chuàng)辦一家第三方財(cái)富公司，短短3年間將其做到行業(yè)第二，規(guī)?？氨纫患抑行托磐泄?，此后于2014年再次創(chuàng)業(yè)了恒宇天澤。

公開資料顯示，恒宇天澤成立于2014年，據(jù)其官網(wǎng)信息顯示，不到5年時間，該公司資產(chǎn)管理規(guī)模就達(dá)到了1200億元，公司擁有財(cái)富管理信息服務(wù)品牌“盈泰財(cái)富云”、資產(chǎn)管理品牌“恒宇天澤”等。

2017年到2018年間“樂視系”“中弘系”等相繼爆雷，投向這些項(xiàng)目的私募、資管產(chǎn)品相繼出現(xiàn)兌付危機(jī)。2019年，多家媒體爆出恒宇天澤170億私募基金陷兌付危機(jī)。

基金對外投資被認(rèn)定超投資范圍

本案爭議焦點(diǎn)主要在于基金對外投資時有無超投資范圍，以及被申請人是否履行義務(wù)、是否需要返還認(rèn)購款并賠償責(zé)任。

是否持有股權(quán)類資產(chǎn)成為認(rèn)定基金對外投資有無超投資范圍的關(guān)鍵。根據(jù)合同，明確規(guī)定了本案基金投資范圍僅限于債權(quán)類資產(chǎn)，但本案基金持有的資產(chǎn)組合中包括天山二號、泰山九號等，而天山二號等資產(chǎn)組合中包含大量股權(quán)類及證券類、不良資產(chǎn)、二級市場投資。

恒宇天澤認(rèn)為，根據(jù)合同，本案基金可投資的資產(chǎn)種類主要分為三部分：債權(quán)類資產(chǎn)、公募基金及其子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型私募基金。公募基金及其子公司專項(xiàng)資產(chǎn)管理計(jì)劃、契約型私募基金，與債權(quán)類資產(chǎn)只可能是并列關(guān)系，不可能是包含與被包含關(guān)系。

本案涉及的基金不屬于超投資范圍。如天山二號為其他類基金，其他類基金涵蓋債權(quán)類；泰山九號雖然備案為證券類基金，但是該基金成立于2016年6月，中國基金業(yè)協(xié)會于2017年4月才開始要求專業(yè)化經(jīng)營，該基金投資范圍符合投資者所了解的“投資于上述標(biāo)的”的債權(quán)類資產(chǎn)的投資范圍；黃河二十八號也為專業(yè)化經(jīng)營前的契約型私募基金，符合合同約定的投資范圍。

仲裁庭認(rèn)為，本案基金未直接持有股權(quán)類資產(chǎn)，但通過所直接投資的私募基金、資產(chǎn)管理計(jì)劃等間接投資了ST油工等股權(quán)類資產(chǎn)，其中黃河二十八號投資于股票ST油工（中郵工程,600339.SH)，占本案基金對外投資金額或份額的比重為10%左右。

仲裁庭認(rèn)為，基金投資是否超合同約定的投資范圍，關(guān)鍵在于如何理解合同第七節(jié)中的投資范圍，本案基金實(shí)際投資產(chǎn)品關(guān)于投資范圍的約定，大大超過了本案基金投資范圍正面清單條款約定的投資范圍，構(gòu)成了超范圍投資。

恒宇天澤僅要求申請人放棄調(diào)查、表示接受將風(fēng)險承受能力設(shè)為最高級別，屬于明顯違反投資者適當(dāng)性管理義務(wù)的行為，構(gòu)成怠于履行法定義務(wù)。因此，可以認(rèn)定，恒宇天澤未履行我國相關(guān)法律和監(jiān)管規(guī)定要求的基金募集機(jī)構(gòu)負(fù)有的投資者適當(dāng)性管理義務(wù)。

恒宇天澤僅在季度報告、年度報告中披露了投資組合，既未及時披露，也未采取“臨時報告”方式披露，更未披露某筆或某幾筆交易為關(guān)聯(lián)交易。

因此，貿(mào)仲委認(rèn)定恒宇天澤未履行關(guān)聯(lián)交易披露義務(wù)。

國信證券為何被判承擔(dān)返還10%認(rèn)購款+賠償10%？

作為基金托管人，國信證券因何被判承擔(dān)返還10%認(rèn)購款和賠償10%？

由于前述貿(mào)仲委認(rèn)定本案基金存在超投資范圍問題。國信證券按照合同約定負(fù)有監(jiān)督恒宇天澤管理基金時不超投資范圍的義務(wù)，然而，本案基金投資的黃河二十八號等產(chǎn)品的基金產(chǎn)品超出投資范圍，國信證券并未向恒宇天澤指出前述交易違反合同約定的投資范圍，也未拒絕執(zhí)行交易指令。

國信證券稱，投資監(jiān)督義務(wù)僅限于托管產(chǎn)品的投資范圍，且僅限于托管產(chǎn)品的直接投資標(biāo)的是否符合投資范圍，無法向上或向下對投資標(biāo)的進(jìn)行穿透監(jiān)督，也不包括監(jiān)督本案基金的關(guān)聯(lián)交易。

貿(mào)仲委認(rèn)為，只需要認(rèn)真審核本案基金投資的所有交易法律文件即可發(fā)現(xiàn)投資超越合同約定的投資范圍，即通過形式審核即可做到。

因此，綜合合同約定和實(shí)際情況，仲裁庭認(rèn)定國信證券未盡合同約定的監(jiān)督義務(wù)。

關(guān)于章某是否有權(quán)要求解除合同，仲裁庭認(rèn)為，由于被申請方違約行為，特別是嚴(yán)重違反投資范圍約定超范圍投資、投資于禁止投資的產(chǎn)品，已致使章某簽署合同、購買基金的合同目的不能實(shí)現(xiàn)，符合《合同法》第九十四條關(guān)于單方解除合同的規(guī)定。

賠償方面，根據(jù)合同約定，恒宇天澤、國信證券間因各自行為承擔(dān)賠償責(zé)任，不因各自職責(zé)以外的事由相互間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。結(jié)合案件發(fā)生原因、過錯程度、對損失發(fā)生的原因力等實(shí)際情況，仲裁庭認(rèn)定，恒宇天澤應(yīng)向章某返還認(rèn)購款的90%及對章某的損失承擔(dān)90%的賠償責(zé)任，國信證券應(yīng)向章某返還認(rèn)購款的10%及對章某的損失承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。

2018年11月19日，章某收到分紅27500元；2019年8月15日，章某收到基金分配款15392.67元，可沖減被申請人方返還認(rèn)購款的金額。

綜上，仲裁庭裁決，恒宇天澤向章某返還認(rèn)購款約95.14萬元；支付自2017年3月17日起至2019年8月14日止的利息損失，共計(jì)金額約為10.32萬元；支付自2019年8月15日起至2019年8月19日止的利息損失，支付自2019年8月20日起至實(shí)際支付之日止的利息損失。

國信證券向章某返還認(rèn)購款10.57萬元，支付自2017年3月17日起至2019年8月14日的利息損失，總計(jì)金額約為1.15萬元；支付自2019年8月15日起至2019年8月19日止的利息損失，以及自2019年8月20日起至實(shí)際支付之日止的利息損失。

如何看本案裁決思路？

在與國信證券有關(guān)的這起案例中，仲裁員在裁決中詳細(xì)論證了雙方的爭議焦點(diǎn)，以裁決書篇幅為例，長達(dá)59頁。如何看待本案的裁決思路呢？

上海正策律師事務(wù)所魏峻軍律師向界面新聞表示，從該份裁決的主要爭議上看，投資人認(rèn)為合同約定為債權(quán)投資，但是底層存在股權(quán)投資。

魏峻軍表示，該案的裁判思路大致有如下三個層次。第一個層次，基金投資是否超越了合同約定的范圍。

“我們知道，基金合同有個獨(dú)立章節(jié)叫‘基金的投資’。在該章節(jié)中，用條款的方式對基金的投資進(jìn)行約定?！彼硎?，該基金與其他基金在約定中也有類似之處，即采用了看似矛盾的約定，既約定了基金進(jìn)行債權(quán)投資，又約定了可以投資私募基金、資管計(jì)劃等。

但是問題是如果投資的私募基金和資管計(jì)劃不是債權(quán)投資，是否屬于違約呢？他表示，在本案中，仲裁委采用了訂立合同時的意思表示，也采取了對格式合同提供者不利的解釋，最終認(rèn)定為超范圍投資。即仲裁庭對“基金的投資”整體看待，采用了取交集的方式，即基金投資私募基金、資管計(jì)劃也必須符合債權(quán)投資的約定。

魏峻軍指出，第二個層次是，托管人是否要對超越范圍投資承擔(dān)責(zé)任。除了合同中約定的“托管人應(yīng)對投資范圍列明的投資進(jìn)行監(jiān)督”的約定外，還援引了《證券投資基金法》第九條所規(guī)定的托管人應(yīng)當(dāng)盡到勤勉謹(jǐn)慎責(zé)任。當(dāng)上層基金投資下層基金或者私募資管計(jì)劃時，托管人此時應(yīng)當(dāng)是知情的，應(yīng)當(dāng)知曉底層投資究竟是債權(quán)投資還是股權(quán)投資。

此外，《證券投資基金法》第三十七條“基金托管人發(fā)現(xiàn)基金管理人的投資指令違反法律、行政法規(guī)和其他有關(guān)規(guī)定，或者違反基金合同約定的，應(yīng)當(dāng)拒絕執(zhí)行，立即通知基金管理人，并及時向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報告?！币惨?guī)定了應(yīng)當(dāng)對管理人指令進(jìn)行監(jiān)督，托管人無法免除法定義務(wù)。

最后，托管人應(yīng)該承擔(dān)多少責(zé)任呢？仲裁庭根據(jù)發(fā)生原因、過錯程度、對損失發(fā)生的原因綜合認(rèn)定由托管人承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。

魏峻軍表示，托管人賠償責(zé)任的案件相對較少，每一個案件都值得業(yè)內(nèi)仔細(xì)研讀。我們每個人都可能成為投資者，但是投資者的專業(yè)和知情權(quán)畢竟有限，壓實(shí)托管責(zé)任或許是資管業(yè)務(wù)成本較低，效果較好的一種方式，期待出現(xiàn)更多此類裁判裁決。