文｜壹娛觀察 周俊武律師團(tuán)隊

編輯｜壹娛觀察

“內(nèi)娛大變天”，這聲驚呼從2021年層出不窮的明星塌方開始，時不時就會在大眾耳邊響起。

這兩年，藝人違法失德事件頻頻發(fā)生，文娛行業(yè)迎來了大整頓。監(jiān)管部門和行業(yè)協(xié)會的各種政策、通知和文件密集出臺，從藝人到經(jīng)紀(jì)公司，再到平臺、節(jié)目方等主體，通通都落入射程之內(nèi)。網(wǎng)信辦的清朗系列專項行動，更是把這一把整治的大火從線下燒到了線上。

一方面，飯圈亂象等突出問題確實得到了有效的遏制和治理；但另一方面，對于社會道德的高標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)要求，也把藝人等公共人物置于更嚴(yán)苛的檢視之下，導(dǎo)致不斷有藝人因違法失德或人設(shè)崩塌而就此告別娛樂圈。

明星瞬間隕落背后，給到品牌方帶來的損害不言而喻，但是，藝人也在盯緊品牌方，畢竟因不當(dāng)言論或者其它原因陷入爭議的品牌事件也在不斷發(fā)生。

于是，我們就會不斷看到，這樣的景象反復(fù)上演——當(dāng)某個藝人突然出事之后，品牌合作方整齊劃一的公開發(fā)表解約函與其終止合作；當(dāng)某個品牌陷入負(fù)面輿論時，代言藝人們爭先恐后發(fā)函與其劃清界限。

但是，歸根結(jié)底，不管對于藝人還是品牌方來說，這種突如其來的變動，無疑都會給品牌代言市場帶來極大的不確定性。

直面這份不確定性，壹娛觀察（聯(lián)手北京金誠同達(dá)律師事務(wù)所周俊武律師團(tuán)隊共同策劃的“周公觀娛”專欄第一期，從當(dāng)下環(huán)境出發(fā)，共同探究藝人代言過程中的法律風(fēng)險以及防范措施。

01 品牌方出事，該不該追責(zé)代言明星？

從藝人角度來說，當(dāng)涉及代言品牌“爆雷”事件時，都會擔(dān)心自己是否會受到牽連。

最典型的案例，無疑是P2P平臺爆雷事件。P2P爆雷要不要追責(zé)代言明星，明星代言費、廣告費退不退，以及要求退的法律依據(jù)是什么等問題，在網(wǎng)上一直熱度不減。

要厘清楚這其中的法律責(zé)任，要從明星在廣告代言中的身份——“廣告代言人”說起。

根據(jù)《廣告法》第二條的規(guī)定，廣告代言人是指在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務(wù)作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

而對于廣告代言人的法律義務(wù)，主要規(guī)定在《廣告法》第38條、第56條、第62條。概括來說，包括以下兩點：

1、廣告代言人所作的推薦、證明應(yīng)當(dāng)實事求是且符合法律規(guī)定，不得為未使用過的商品或者未接受過的服務(wù)作推薦、證明。

2、廣告代言人不得代言虛假廣告。對于明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作推薦、證明的，代言人需要承擔(dān)連帶責(zé)任。[2]

結(jié)合前述規(guī)定來看，當(dāng)一個品牌出事后，判斷藝人作為廣告代言人是否要一并承擔(dān)責(zé)任，關(guān)鍵看兩點：

第一，藝人在代言時是否使用過品牌的服務(wù)；

第二，若藝人為品牌代言的廣告被認(rèn)定為虛假廣告，藝人主觀上對此是否明知或應(yīng)知，是否盡到了合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。

對于前一點來說，一般比較好證明，作為藝人來說，以防萬一最好還是盡可能保留使用過的證據(jù)。

但是，在有些特殊情況下，藝人真沒有辦法證明用過產(chǎn)品，從而受到了行政處罰。比如李誕曾經(jīng)因代言女性內(nèi)衣的廣告被處罰的案例，但這種風(fēng)險的防范，只能從一開始就杜絕了。

對于第二點，首先需要判斷藝人代言的廣告是否可能被認(rèn)定為《廣告法》第28條中的“虛假廣告”。

以汪涵因曾經(jīng)代言P2P平臺“愛錢進(jìn)”，平臺爆雷之后被網(wǎng)友喊話追責(zé)事件為例。通過公開渠道整理發(fā)現(xiàn)，汪涵為愛錢進(jìn)代言的廣告詞主要如下：

“有內(nèi)涵，更靠譜”“網(wǎng)貸之家排名前10互聯(lián)網(wǎng)金融平臺”“100元起投，銀行管存，新客限時預(yù)期年化10%”……

經(jīng)檢索，愛錢進(jìn)平臺確實曾躋身網(wǎng)貸之家TOP10平臺，也的確實現(xiàn)了銀行存管。而關(guān)于“新客限時預(yù)期年化10%”的宣傳，指的是在滿足新客戶、限時段的特定條件下，預(yù)期年化收益可達(dá)到10%，并不屬于對未來效果、收益的保證性承諾。因此，以上這些廣告從內(nèi)容上很難被認(rèn)定構(gòu)成虛假廣告。

退一步說，即使愛錢進(jìn)的部分廣告被認(rèn)定為虛假廣告，法律責(zé)任也應(yīng)當(dāng)依法由廣告主承擔(dān)。根據(jù)《廣告法》第56條的規(guī)定，汪涵只有在明知或者應(yīng)知廣告虛假仍作代言的情況下，才有可能承擔(dān)責(zé)任。

法律上判斷行為人是否“明知或應(yīng)知”，取決于行為人是否盡到了合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)。而根據(jù)汪涵發(fā)布的聲明，其在代言之前，已經(jīng)對愛錢進(jìn)平臺資質(zhì)的合法合規(guī)性、業(yè)務(wù)的真實性、平臺資質(zhì)資料等進(jìn)行了核實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)盡到了謹(jǐn)慎注意義務(wù)，未違反《廣告法》的相關(guān)規(guī)定。

況且，汪涵代言愛錢進(jìn)的時間段是2016-2018年，在此期間愛錢進(jìn)運(yùn)轉(zhuǎn)正常，并未出現(xiàn)問題。如要求汪涵在代言關(guān)系結(jié)束后還要對企業(yè)之后的經(jīng)營狀況承擔(dān)責(zé)任，于法于情都難有依據(jù)。[3]

但是，藝人在代言時，還是要進(jìn)行法律合規(guī)的判斷和梳理，以避免踩雷。

02 品牌方如何應(yīng)對代言人私德問題？

近年來，因為網(wǎng)絡(luò)社交發(fā)達(dá)，明星的負(fù)面新聞更容易被傳播和引爆，越來越多的明星私德問題被曝光，盡管暫無法律法規(guī)直接限制品牌們聘用“劣跡藝人”，但品牌方如何規(guī)避劣跡藝人給自己造成負(fù)面影響，也變成一個亟待解決的問題。[4]

1、背景調(diào)查

對一個問題最好的解決方法，就是永遠(yuǎn)是不讓它發(fā)生。在涉及明星本人私德方面，要做到防患于未然，簽約前的“背景調(diào)查”很有必要。

因此，如果在選擇代言人前，品牌對羅志祥有過背景調(diào)查和歷史梳理，恐怕至少會更謹(jǐn)慎一些。

具體而言，因為目前品牌方和明星往往不會直接簽約，而是通過廣告中介機(jī)構(gòu)簽約，所以，對于品牌方而言，可以直接在與廣告中介機(jī)構(gòu)的合同中，要求中介機(jī)構(gòu)向品牌方提供明星背景歷史資料和評估結(jié)果，并要求廣告中介機(jī)構(gòu)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

這樣一來，對于品牌方而言，廣告中介機(jī)構(gòu)顯然對其合作明星的歷史更為熟悉，更容易從“業(yè)內(nèi)人”的角度梳理出更為全面的背景調(diào)查報告，也省去品牌方自行核實的工作；與此同時，借助廣告中介機(jī)構(gòu)作出的連帶保證，也為品牌方多提供了一道風(fēng)險屏障，可以最大化地確保品牌方的利益。

2、確認(rèn)函

一般情況下，在由廣告中介機(jī)構(gòu)與明星直接簽約的模式里，明星一般都會另行單獨出具確認(rèn)函，向品牌方確認(rèn)其將配合執(zhí)行代言義務(wù)、并確認(rèn)向品牌方直接進(jìn)行肖像權(quán)授權(quán)。

因此，涉及到私德問題，視品牌方的強(qiáng)勢程度和市場環(huán)境，也可要求明星在確認(rèn)函里作出道德性質(zhì)的承諾，盡管這種承諾并不能阻止明星私德出現(xiàn)問題的風(fēng)險，但至少可以對明星起到一定程度的提示警醒作用。

3、道德條款

最后當(dāng)然還有屢屢被提及的“道德條款”了。

一般建議是在簽訂代言合同時事先明確所謂的“道德條款”（Moral Clause）。

一旦道德條款被觸發(fā)，則根據(jù)配套責(zé)任認(rèn)定條款、合同解除權(quán)、違約金等條款，明星將承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。一般代言費越高，附加條款可越細(xì)，相應(yīng)的賠償金額也可越高。

和確認(rèn)函一樣，在合同約定里對明星增加“道德條例”盡管并不能直接限制明星本人的行為，不可能禁止劣跡藝人的風(fēng)險，但通過道德條款與違約責(zé)任的關(guān)聯(lián)設(shè)計，也可以盡量警示明星，也在一旦明星違反道德條款時，為品牌方提供合同權(quán)益角度的保障。

當(dāng)然，道德條款是一個固定的概念，往往有模板化的條款。但是，根據(jù)圈內(nèi)層出不窮各式各樣的明星負(fù)面新聞，在道德條款中到底要約束明星哪些方面的“道德”，無論是作為公司法務(wù)還是外部律師，都不應(yīng)該偷懶使用一成不變的道德條款，而完全可以結(jié)合簽約對象的特點提供“定制化”的道德條款。

03 結(jié)語

現(xiàn)行的外部市場環(huán)境對于大部分行業(yè)來說都是異常寒冷的，而明星們賴以生存的影視行業(yè)更是處在凜冽嚴(yán)冬。

對于明星方來說，大環(huán)境之下因片酬再也無法成為“天價”，品牌代言成了他們最渴求的奪金利器，但即便如此，變幻莫測的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境也在警告他們，“安全”也要被視為第一要義，謹(jǐn)慎代言的警鐘會越敲越響。

另一邊，伴隨著大部分企業(yè)都把降本增效放到了第一位置，因此，高昂的明星代言費，越來越多品牌方開始望而卻步，同時，還在相信明星代言效果論的品牌方，即使再財力雄厚，在面臨多次內(nèi)娛塌方事件之后，也會對明星代言這件事展開更細(xì)致的“調(diào)查方案”以及施下更強(qiáng)法力的“緊箍咒”。

日漸飄搖的娛樂圈之下充滿不確定性的藝人，散財能力和輿論機(jī)制都被緊緊盯死的品牌方，二者之間的博弈，都要留心好對方的每一步，而合同之中的注意義務(wù)、條款設(shè)計、賠償機(jī)制等等“小心思”，就是面臨“天降戰(zhàn)爭”的最好武器。

*參考文章

[1]《明星代言屢屢翻車 P2P爆雷，代言費退不退怎么退》，中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)，2021-08-21

[2]《王一博代言名創(chuàng)優(yōu)品 必須用指甲油嗎？》，米新磊，微信公眾號“周公觀娛”2020-09-28

[3]《愛錢進(jìn)疑遭兌付危機(jī)，曾經(jīng)代言的汪涵需要承擔(dān)責(zé)任嗎？》，周俊武、劉宗鑫，微信公眾號“周公觀娛”，2020-07-03

[4]《羅志祥不睡覺，品牌方怎么辦？》，杜哲，微信公眾號“周公觀娛”2020-04-24