文丨游云庭（上海大邦律師事務(wù)所高級合伙人，知識產(chǎn)權(quán)律師。）
近期，《人民法院報》頭版頭條刊登的一個開源軟件案例報道引發(fā)了業(yè)界討論，有同行質(zhì)疑，是不是最高人民法院否認(rèn)開源協(xié)議傳染性了？但筆者閱讀報道后認(rèn)為，至少判決書的內(nèi)容還是認(rèn)可GPL V2版開源協(xié)議效力并符合之前的指導(dǎo)案例精神的，雖然判決書也在部分地方留了些余地。
一、案情簡介
蘇州某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（下稱“蘇州公司”）開發(fā)了一款名為“OfficeTen”的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，后發(fā)現(xiàn)亦生產(chǎn)企業(yè)網(wǎng)關(guān)的浙江某通信科技有限公司（下稱“浙江公司”）的設(shè)備軟件含有蘇州公司軟件源代碼特殊標(biāo)記，且兩軟件運行結(jié)果存在其他相同的指標(biāo)。
蘇州公司遂向當(dāng)?shù)鼐綀蟀福?jīng)公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，被訴軟件與涉案軟件非開源源代碼相同率高達(dá)90.2%，二者實質(zhì)相似。蘇州公司向蘇州中院起訴浙江公司軟件侵權(quán)。浙江公司則基于GPLv2協(xié)議提出了不侵權(quán)抗辯。報道沒有提及抗辯內(nèi)容，筆者根據(jù)經(jīng)驗推測，這個抗辯的邏輯可能有兩種：
蘇州公司使用了開源軟件代碼，但卻違反開源協(xié)議未開源衍生代碼，未開源代碼應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域，任何人都可以使用，故杭州公司不構(gòu)成侵權(quán)；或者是，蘇州公司未開源后續(xù)衍生代碼的行為涉嫌侵權(quán)開源軟件原始作者，故其權(quán)利基礎(chǔ)存在瑕疵，無權(quán)維權(quán)。這兩種抗辯都基于GPL開源協(xié)議的“傳染性”，也就是使用了GPL項下的開源代碼，就應(yīng)當(dāng)開源后續(xù)的衍生代碼。
蘇州中院審理后認(rèn)定：該不侵權(quán)抗辯不能成立，判決浙江公司停止侵權(quán)賠償損失，浙江公司不服，向最高人民法院上訴，二審法院審理后予維持。
二、判決書根據(jù)GPL v2版開源協(xié)議認(rèn)定無需開源
GPL協(xié)議表面上是一個協(xié)議，其實分v1、v2、v3三個版本。對既想使用開源代碼，又不愿意公開衍生代碼的大公司，比較友好的是v2版，也就是本案涉及的版本。v2版開源協(xié)議中有如下內(nèi)容：“如果該作品中可識別的部分不是從程序中衍生出來的，而且可以被合理地認(rèn)為是獨立和單獨的作品，那么當(dāng)您將這些部分作為單獨的作品發(fā)布時，本許可證及其條款不適用于這些部分?！?/p>
《人民法院報》報道中對應(yīng)的判決書認(rèn)定：本案涉及的“OfficeTen”軟件是以適用GPLv2開源協(xié)議的OpenWRT系統(tǒng)軟件為基礎(chǔ)經(jīng)二次開發(fā)形成的衍生軟件，具體可分為兩個部分：一部分是對OpenWRT系統(tǒng)軟件所對應(yīng)源代碼進(jìn)行增刪、修改、調(diào)整而形成的涉案軟件底層系統(tǒng)（以下簡稱底層系統(tǒng)軟件），另一部分則是與涉案軟件具體功能相對應(yīng)的新增源代碼形成的上層功能軟件（以下簡稱上層功能軟件）。
蘇州某網(wǎng)絡(luò)科技有限公司聲稱其在底層系統(tǒng)軟件與上層功能軟件之間采用套接字（socket）與命令行（command line）等技術(shù)手段建立了隔離層，且二者之間通信內(nèi)容不涉及內(nèi)部數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)信息，由此使得上層功能軟件構(gòu)成GPLv2協(xié)議項下“獨立且分離的”的程序。
蘇州公司投資研發(fā)的名稱為“OfficeTen”的網(wǎng)關(guān)產(chǎn)品系統(tǒng)軟件，投入了大量成本，涉案軟件具有獨創(chuàng)性且可以復(fù)制，構(gòu)成著作權(quán)法項下的作品，依法應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。他人未經(jīng)其許可，不得擅自復(fù)制、修改、發(fā)行涉案軟件，否則將構(gòu)成侵害涉案軟件著作權(quán)的違法行為。
也就是說，法院可能把案件中的爭議軟件認(rèn)定為獨立于開源軟件的單獨作品，所以給了蘇州公司著作權(quán)保護(hù)，然后認(rèn)定杭州公司侵權(quán)。對基于GPL v2協(xié)議下開源代碼開發(fā)的獨立代碼無需開源的判決，本案并非首例，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭在指導(dǎo)案例（（2019）最高法知民終663號）的裁判要旨中指出：
“本案中網(wǎng)站前端代碼與后端代碼在展示方式、所用技術(shù)、功能分工等方面均存在明顯不同，屬于既相互獨立又互相聯(lián)合的獨立程序，即便前端代碼使用了GPL協(xié)議項下的開源代碼，后端代碼也不受GPL協(xié)議約束，未經(jīng)許可復(fù)制后端代碼仍構(gòu)成侵害軟件著作權(quán)。”所以本案并未突破指導(dǎo)案例的范圍。
三、判決對事實認(rèn)定似留有余地
但和指導(dǎo)案例相比，本案還有一些特殊性，因為報道又寫了以下看上去畫蛇添足，實際是留有余地的內(nèi)容，這也是外界認(rèn)為最高院可能否認(rèn)開源協(xié)議傳染性的原因：“二審判決對雙方爭議的、也是軟件開發(fā)者普遍關(guān)心的開源軟件與軟件開發(fā)者著作權(quán)權(quán)利邊界問題、違反開源軟件協(xié)議與侵害軟件著作權(quán)之間法律關(guān)系問題等予以旗幟鮮明的正面回應(yīng)：
“在軟件尚未被開源、該軟件著作權(quán)人認(rèn)為其軟件不受GPLv2協(xié)議約束、被訴侵權(quán)人則依據(jù)GPLv2協(xié)議提出不侵權(quán)抗辯的侵權(quán)糾紛中，軟件開發(fā)者自身是否違反GPLv2協(xié)議和是否享有軟件著作權(quán)，是相對獨立的兩個法律問題，二者不宜混為一談，以免不合理地剝奪或限制軟件開發(fā)者基于其獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)依法享有的著作權(quán)。”——筆者的解讀：即便開發(fā)者沒有根據(jù)開源協(xié)議開源衍生代碼，也對未開源的代碼享有著作權(quán)，有權(quán)維權(quán)他人對這部分代碼的侵權(quán)行為。
“但需指出，本案最終認(rèn)定被訴行為構(gòu)成侵權(quán)并支持涉案軟件權(quán)利人部分訴請，并不表明該權(quán)利人將來在潛在的違約和/或侵權(quán)之訴中可免予承擔(dān)其依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約和/或侵權(quán)責(zé)任?！薄P者的解讀：法院雖然認(rèn)定開發(fā)者有權(quán)維權(quán)，但如果開源軟件的真正權(quán)利人起訴該開發(fā)者違約或者侵權(quán)的，法院的認(rèn)定不豁免其開發(fā)者的違約或侵權(quán)責(zé)任。
從以上法院補(bǔ)充說明來看，本案中法院也只是在雙方現(xiàn)有舉證基礎(chǔ)上做的判定，只是支持了證據(jù)相對占優(yōu)勢方，并未否認(rèn)開源協(xié)議的傳染性，雖然這個案件被《人民法院報》頭版頭條報道確實可能會引發(fā)一些誤解。
筆者的理解，如果被告對本案申請再審，證明原一、二審法院認(rèn)定的上層功能軟件中包含開源代碼的，或者與上層功能軟件并非如原告主張的那樣是一個獨立軟件的，則本案查明的事實就存在瑕疵，案件的判決結(jié)果就不一定成立了。
最后，報道還有一個亮點：本案原告本來通過刑事舉報途徑維權(quán)，但在公安機(jī)關(guān)委托鑒定機(jī)構(gòu)鑒定出兩個軟件實質(zhì)性相似的結(jié)論后，又改為向本地法院起訴。說明至少公安機(jī)關(guān)經(jīng)初步審查認(rèn)定，案件不一定能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪或者侵犯商業(yè)秘密罪，可能這和案件涉及開源軟件，法律定性爭議較大有關(guān)。
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